La determinación de la pena y el concurso real de delitos

JURISPRUDENCIA. LOS ACUERDOS PLENARIOS EN MATERIA PENAL 2009 - SEGUNDA PARTE

Delinean sencillo esquema procedimental para fijar las sanciones


Dan pautas además ante un concurso real retrospectivos y de faltas

Víctor Prado S.

Magistrado (*)

En esta segunda entrega sobre los acuerdos plenarios en materia penal 2009 y el concurso real de delitos (1), haremos una breve descripción de los alcances teóricos y prácticos que aporta el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 sobre la determinación de la pena en el concurso real de delitos y las consecuencias jurídicas del delito.

Como lo hemos hecho en otras publicaciones precedentes sobre esta misma temática (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal. IDEMSA. Lima 2009 Pág.314 y ss.), construiremos nuestros comentarios en función a tres contenidos sistemáticos.

Primero, las características jurídicas y dogmáticas que identifican a la institución o disposiciones que constituyen la materia específica del Acuerdo Plenario; luego, la situación problemática, normativa o jurisprudencial, que propició su evaluación por el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, tercero, los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal.

Así, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural, pero autónoma de infracciones.

Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogéneo y el concurso real heterogéneo. En el concurso real homogéneo la pluralidad de delitos son de la misma especie. El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. En cambio en el concurso real heterogéneo los delitos, si bien fueron realizados por el mismo autor, ellos fueron de diferente naturaleza típica. El agente realizó en diversos momentos delitos de estafa, daños o lesiones.

Tanto el Código Penal de 1924 ( Art. 105) como el Código Penal de 1991 (Art. 50) incluyeron disposiciones específicas sobre el concurso real de delitos. En ambos textos legales se fijaron reglas para la determinación de la pena, las cuales adoptaron una fórmula mixta que combinaba el principio de absorción con el de asperación.

Sin embargo, mediante la Ley Nº 28730 se introdujo para tales supuestos concúrsales un sistema de cuantificación punitiva basado en el principio de acumulación. Esto es, según la normatividad vigente en el concurso real de delitos se deben sumar las penas concretas que correspondan a cada delito que lo integra. Pero, además, el legislador regula también disposiciones que limitan el resultado final de la adición de penas para tales casos, procurando hacerlo compatible con los límites genéricos de la pena privativa de libertad (35 años) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua.

Lamentablemente, la praxis judicial mostró graves deficiencias en la aplicación de tales disposiciones y, por ende, un preocupante desconocimiento del procedimiento de determinación de la pena que debía seguir el juez. Con la finalidad, pues, de superar dicha disfunción el fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116, ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos.

(*) Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia - Catedrático de Derecho Penal

Fijación de la pena

El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos, del modo siguiente:

Primero, el juez deberá de identificar una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de sanción fijada para el delito cometido, es decir, reconocer los límites mínimo y máximo de pena posible, tomando, para ello, como referencia, la penalidad conminada en la ley para dicho hecho punible (pena básica parcial).

Segundo, el órgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la realización del ilícito tendrá que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo (pena concreta parcial). Este proceder se observará para cada uno de los delitos que integran el concurso real.

Luego, el juez realizará una suma de todas las penas concretas parciales, cuyo resultado le aportará una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. La autoridad judicial aplicará, un test de validación del resultado punitivo obtenido. El cual implica, en lo esencial, controlar que la pena concreta total no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad temporal. Además, que ella no supere el doble potencial de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real.

Esta revisión es importante, pues, si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a “cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más grave)”. Sin embargo, luego de dicho paso la tarea no siempre concluye.

De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evalúa la naturaleza de las penas concretas parciales. Si en esta última etapa uno, cuando menos, de los delitos en concurso mereció como pena parcial la de cadena perpetua, ésta sería la única que adquiriría la condición de pena concreta total, "suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas".

Problemas

1 La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa también de algunos problemas procesales relacionados con la omisión o defectuosa aplicación de las reglas del concurso real de delitos en la Acusación Fiscal.

2 Al respecto y con carácter esencial se señala que el órgano jurisdiccional debe de resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posición jurisdiccional que le corresponde en la decisión del caso (órgano de fallo o de apelación).

3 En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelación no puede rectificar ni exceder la pretensión punitiva del Ministerio Público, aun cuando ésta no refleje una debida aplicación de los efectos punitivos del concurso real de delitos: “...aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de revisión de la instancia superior" ( Fundamento Jurídico Décimo Octavo).

Faltas

El Acuerdo Plenario también se refirió a las pautas que debía seguir el juez para determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 51).

Planteó además una primera aproximación hermenéutica para aplicar la confusa construcción normativa del denominado concurso real de faltas (Art. 50-A) y que incorporó al Código Penal la Ley Nº 20407 ( Cfr. Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo Primero).

Fuente: El Peruano